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in Revue trimestrielle de droit civil Publié en 2020-04
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La doctrine française pense généralement le propriétaire comme un souverain sur sa chose et croit que cette conception viendrait d’une longue tradition juridique. L’enquête ici proposée a pour objet, non seulement de montrer que cette croyance est historiquement erronée, mais aussi d’expliquer d’où elle vient et comment elle s’est imposée en doctrine. Imaginée par les économistes du XVIIIe siècle, pour lesquels la propriété confère des prérogatives illimitées, les juristes s’y convertissent à partir de 1848, en assumant sa dimension politique. A la fin du XIXe siècle, ils décident de dépolitiser la figure du propriétaire souverain et d’en occulter les origines, construisant ainsi une idole doctrinale

La lecture des manuels de droit, à quelques exceptions près, laisse à penser que le droit commercial, puis le droit des affaires, sont apparus naturellement, comme par la force des choses. Voici, en gros, l’histoire qui est contée : le commerce existait depuis l’antiquité, mais le besoin d’édicter des règles particulières a grandi à partir de la « révolution commerciale » du XIIe siècle, lesquelles ont d’abord été des usages, pour ensuite être progressivement légiféré (ordonnances de Louis XIV, Code de commerce de 1807), au fur et à mesure du développement de l’État. Le droit commercial répond donc aux nécessités de la pratique du commerce, auxquelles il a su s’adapter, mais a été mal conçu en ce qu’il était, dès l’origine, incomplet et mal défini (ce qui posera immédiatement la question de son autonomie par rapport au droit civil avec lequel il interagit, soit pour l’influencer soit en étant influencé par lui) ; surtout il s’est rapidement révélé dépassé par le développement du capitalisme et la multiplication des législations particulières prenant pour objet l’entreprise (droits fiscal, social, etc.), ce qui a naturellement provoqué l’apparition d’une discipline beaucoup plus vaste et moderne : le droit des affaires, lequel s’impose depuis que la France a définitivement renoncé à la chimère d’une économie administrée ou dirigée par les pouvoirs publics, qui a caractérisé quelques décennies du XXe siècle. Depuis lors, le droit commercial est devenu une petite parcelle de cette nouvelle discipline qui a pour « catalyseur » l’entreprise et pour cœur le marché et qui n’est rien moins qu’un « fait de civilisation » . Dans cette belle histoire, la doctrine commercialiste s’est elle-même assignée la tâche de montrer l’autonomie du droit commercial et de l’émanciper de la pesante tutelle civiliste. Plus pragmatique et moins dogmatique, plus novatrice et en phase avec les besoins de la pratique, la doctrine commercialiste, puis affairiste, se différencierait de son homologue civiliste, longtemps marquée par la méthode exégétique, tout en partageant avec celle-ci la mission de dégager du corpus législatif les principes généraux et de construire un système cohérent . Si l’on ne croit pas, ou seulement de manière très modérée, à cette histoire, il faut alors s’interroger sur la manière dont se sont construits, ou plus exactement ont été construits, le droit commercial et le droit des affaires en tant que matière ou discipline juridique (nous distinguerons plus tard) ? Pour tenter de répondre cette question, encore faut-il admettre qu’une discipline n’est pas un objet naturel ou rationnel. Une discipline se construit à la fois de l’intérieur, par les membres qui la composent, et de l’extérieur en raison des contraintes institutionnelles, politiques, budgétaires, etc. qu’elle subit. Mais ce sont principalement ceux qui font partie du champ disciplinaire qui œuvrent à cette construction, même si des éléments externes peuvent influer, ou bien pour la freiner ou bien pour la faciliter. La difficulté vient du fait que ces acteurs (notamment les universitaires, mais pas seulement) sont très peu enclins à reconnaître, dans leurs écrits, le rôle par eux joué dans la construction de la discipline qui est la leur et, dans certains cas, dans la destruction d’une discipline ou matière concurrente. Ils s’en expliquent parfois dans les préfaces de leurs ouvrages, mais pas toujours de sorte que l’investigation est souvent délicate. C’est donc à une histoire critique de la construction du droit commercial et du droit des affaires qu’il faut s’atteler, si l’on veut sortir du conte de fée. Je proposerai quatre hypothèses pour tenter de rendre compte de cette construction et de ce qui s’est joué, et dans une certaine mesure se joue encore. La première est qu’une matière juridique se distingue du corpus de règles qu’elle prend pour objet d’étude (I). La deuxième hypothèse est qu’à la fin du XIXe siècle, le droit commercial, en tant que discipline juridique, s’est construit sur le même modèle doctrinal que le droit civil (II). La troisième hypothèse est que tant un droit, envisagé ici comme un corps de règles spécial, qu’une matière ou une discipline juridiques se construisent souvent en fonction d’un programme idéologique, comme cela a été le cas pour le droit commercial et le droit des affaires (III). La quatrième hypothèse est qu’à son stade le plus avancé, une discipline juridique se construit selon le modèle doctrinal et produit un discours mythologique, dont la fonction principale est d’occulter le programme idéologique qui lui sert de matrice (IV). Il n’est pas évident que ces quatre hypothèses s’appliquent à toutes les matières et disciplines juridiques ; je les appliquerai cependant volontiers au droit civil et à ses diverses subdivisions (droit de la famille, droit des obligations, droit des biens, etc.).

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La présente étude se propose de rapprocher deux notions d'une telle ambiguïté qu'un effort de définition préalable est nécessaire. Non pas qu'une définition puisse prétendre à la vérité, les autres étant automatiquement fausses, mais il s'agit de savoir de quoi on parle et de choisir les définitions les plus opérationnelles et les plus significatives possibles pour qu'une problématique intéressante puisse être construite. Ici, il s'agira de réfléchir aux relations conflictuelles qu'entretiennent la régulation, au sens large, et la propriété privée, en comparant la manière dont la Cour suprême des États-Unis et le Conseil constitutionnel français ont traité de difficultés comparables qui leur ont été soumises. Ce sera l'occasion de (re)parler de la motivation des décisions de justice et de l'impossible séparation du politique et du juridique.

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Le ministère de la Justice travaille actuellement sur un avant-projet d'ordonnance portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations dont une première mouture a été livrée au public en mars dernier. C'est un projet attendu depuis longtemps qui a commencé à être évoqué sérieusement au moment des fêtes du bicentenaire du Code civil, il y a déjà plus de dix ans. À l'issue du discours du Président de la République de l'époque, un certain nombre d'universitaires s'étaient mis spontanément à la tâche. Il y eut d'abord un avant-projet de réforme dû à la plume du regretté Pierre Catala et d'un certain nombre d'universitaires, puis un second projet rédigé d'une manière tout aussi collective, mais cette fois sous les auspices de l'Académie des sciences morales et politiques et la direction de François Terré. S'en sont suivis durant plusieurs années un grand nombre d'articles qui ont été publiés ici et là pour commenter tel ou tel aspect technique de ces projets, avant que la Chancellerie ne livre à deux reprises, en 2008 et 2013, le fruit de ses propres réflexions. Aujourd'hui, nous en sommes à la phase d'écriture législative. L'article 8 de la loi n° 2015-177 du 16 février 2015 relative à la modernisation et à la simplification du droit et des procédures dans les domaines de la justice et des affaires intérieures a habilité le Gouvernement à procéder, par voie d'ordonnance, à la réforme de l'essentiel du droit des obligations... Jean-Pascal Chazal, Christophe Jamin, Geneviève Pignarre et Sébastien Pimont reviennent sur certaines dispositions de l'avant-projet d'ordonnance. [Introduction de l'entretien]

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La figure du propriétaire-souverain, qui a été construite par la doctrine française au milieu du XIXème siècle, est devenue un dogme dont la persistance dans le discours doctrinal est étonnante tant il se révèle contraire aux solutions du droit positif. Alors qu'aux Etats-Unis, les évolutions économiques et sociales ont provoqué de nombreuses mutations du concept de propriété, en France, celui-ci reste immuable et perpétue, parfois à l'insu des auteurs, une théorie individualiste et libérale de la propriété. Ce dogmatisme, ou juridisme, est non seulement révélateur de la manière dont les juristes français pensent et construisent le droit (par opposition au pragmatisme américain du XIXème et des deux premiers tiers du XXème siècle), mais surtout il constitue une entrave à une évolutions souhaitable du concept de propriété vers plus d'égalité, de justice sociale et de démocratie. Les juristes français ne peuvent plus faire l'économie, s'ils veulent rester crédibles, de repenser leur modèle et de reconnaître enfin que la propriété est avant tout un instrument politique dont les effets de domination et de creusement des inégalités ne peuvent plus être méconnus.

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L'abus de faiblesse est l'occasion de sanctionner efficacement les déséquilibres contractuels trouvant leur cause dans un déséquilibre de puissance économique entre les contractants, à condition toutefois de renoncer à vouloir traiter ce problème par le vice de violence, lequel est une notion psychologique inadaptée pour ce faire.

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La décision du Conseil constitutionnel du 27 mars 2014 ayant partiellement censurée la loi dite Florange (visant à reconquérir l'économie réelle) a suscité une controverse. Dans un commentaire de cette décision (Dalloz 2014, p.1101), l'auteur a critiqué la méthode consistant à faire croire que la censure découlait mécaniquement de l'application des notions de propriété et de liberté d'entreprendre, alors que celles-ci ne pouvaient être appliquées sans se voir conférer préalablement une signification politique et idéologique. Ce procédé pose un problème démocratique grave car il permet au juge de faire prévaloir un choix politique sans avoir à donner aucune justification ni explication. Cette critique a déclenché une réplique acerbe du professeur Louis d'Avout (Dalloz 2014, ). Le présent texte est une réponse à cette réplique. Il entend non seulement rectifier certaines inexactitudes et erreurs d'interprétation du commentaire initial, mais surtout montrer en quoi la conception du droit des deux auteurs diffère radicalement : l'une érigeant les concepts et notions juridiques au rang de vérité (L. d'Avout), l'autre rejetant cette essentialisation de la technique juridique et considérant que la décision du juge est principalement de nature politique (J-P. Chazal).

En imposant au législateur, et donc à la Nation, une conception individualiste et libérale de la propriété privée et de l'entreprise, le Conseil constitutionnel a rendu une décision politique qui contraste avec la prudente autolimitation du contrôle de constitutionnalité qu'il s'est longtemps imposée. Ce n'est pas la dimension politique et idéologique de cette décision qui est critiquable - le droit est fait de politique et d'idéologies -, c'est sa dissimulation sous des principes et notions (propriété, liberté d'entreprendre, entreprise) présentés comme évidents et derrière un raisonnement syllogistique qui confère une apparence mécanique et objective à la solution. Un tel pouvoir politique exercé par un organe juridictionnel est inévitable ; il n'est démocratiquement acceptable que dans la mesure où les raisons qui conduisent à la décision sont expliquées et, ensuite, débattues dans l'opinion publique.

La pensée de Louis Josserand, en matière contractuelle, est difficile à suivre. Sur la question de la protection de la partie faible, on constate que les postulats de sa théorie du contrat ne sont guère cohérents avec les solutions pratiques qu’il préconise. Il s’agit d’essayer de comprendre pourquoi, et cette tentative de compréhension ne peut se penser indépendamment du contexte économique, social et politique dans lequel la pensée de Josserand s’est formée puis développée. Alors que Josserand, en droit de la responsabilité civile, prend clairement ses distances par rapport au libéralisme et à l’individualisme – doctrines dans lesquelles les droits sont nécessairement absolus –, afin de conférer à ces derniers « une fonction sociale », en revanche, dans ses écrits consacrés au droit des contrats, il s’appuie toujours sur une théorie volontariste et libérale du contrat. Celle-ci ne l’empêche cependant pas de trouver les instruments techniques pour protéger les parties contractantes en situation de faiblesse. La protection nécessaire de ces derniers ne sera donc pas politiquement ni théoriquement assumée, mais seulement techniquement obtenue. Cette position caractérise le « rénovateur inquiet » qu’était Josserand ; elle tranche toutefois avec l’audace rénovatrice qui caractérise la première partie de sa carrière, durant laquelle il n’hésite pas à proposer des théories nouvelles et à rompre avec l’enseignement doctrinal classique, comme pour la responsabilité pour risque, la propriété collective, la relativité des droits. A l’image de beaucoup de juristes des années 1930, angoissés par les troubles sociaux et la montée des extrêmes de tous bords, Josserand tente de maintenir le compromis républicain consistant à préserver les principes individualistes de la Révolution, sans rien renier de sa sensibilité sociale ni de ses idéaux humanistes.

in Cahiers de droit de l'entreprise Publié en 2013
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Dans les Aspects juridiques du capitalisme moderne, G. Ripert explique que l'entreprise n'est pas une création du droit capitaliste, lequel n'en a pas besoin, les notions juridiques de propriété et de société lui suffisant (LGDJ, 2e éd., 1951, n° 120 et 125). Si le lien de propriété s'est distendu à cause de l'écran de la personnalité morale de la société qui exploite l'entreprise, les pouvoirs conférés par la détention du capital (notamment celui de choisir les dirigeants et de voter l'affectation du résultat) permettent de verrouiller la direction et le contrôle de l'entreprise au profit des actionnaires. C'est pourquoi, la société anonyme, dont les conditions de création ont été libéralisées en 1867, est ce « merveilleux instrument », cette « machine juridique », ayant, toujours selon Ripert, assuré le triomphe du capitalisme libéral. L'entreprise, en revanche, est une communauté d'intérêts dont la finalité est le bien commun de tous ceux qui coopèrent en son sein, ainsi que de « la société des hommes » dont elle est une des institutions. Ce n'est donc pas un hasard si le droit du travail et le droit fiscal ont été les premiers à se saisir de cette notion qui jusque-là était « restée cachée sous la propriété » (op. cit., n° 120). Les choses changent lorsque l'entrepreneur ne suffit plus à satisfaire les besoins d'apport de capitaux et que le processus de production se complexifiant engendre une spécialisation du travail et une constante nécessité d'innovation. C'est à ce moment que l'entreprise naît, mais qu'elle passe sous un autre éteignoir. La confusion fréquente entre l'entreprise et la société qui l'exploite, ainsi que la confusion subséquente entre l'intérêt de la première et l'intérêt social, réduit à celui des actionnaires, a permis au droit capitaliste et libéral de s'approprier l'entreprise tout en la vidant de ses aspects intolérables ou subversifs. « L'entreprise capitaliste est donc quelque chose de très simple. Elle met le travail au service du capital. Elle donne aux capitalistes la propriété et la direction de l'exploitation » (Ripert, op. cit., n° 127). Cet asservissement n'a été possible que par la mutilation de la notion d'entreprise et l'instrumentalisation de la société commerciale : « si l'entreprise appartient à une société par actions, le concept de personnalité morale permet de maintenir en apparence l'identité entre la propriété et la direction. La société est propriétaire de l'actif ; les mandataires de la société dirigent l'exploitation des biens. Voilà la thèse » (loc. cit.) (...).

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