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in Barthes face à la norme Sous la direction de GUITTARD Jacqueline, NICOLAS Émeric Publié en 2019-07
FORRAY Vincent
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Ce texte examine un phénomène de transformation du droit à partir d’un questionnement portant sur l’une de ses modalités d’existence : l’écriture. Cette écriture n’est pas seulement le fait d’un législateur ou d’un organe habilité à dire le droit. Les juristes produisent quotidiennement des textes pour les besoins de leurs diverses activités : interpréter, plaider, instrumenter, enseigner, décider… Ces textes sont, pour une part, délibérément descriptifs. Ils visent à indiquer par écrit le droit. Pourtant, en dépit d’une telle intention descriptive, intention par elle-même conforme à l’architecture institutionnelle de l’état de droit, la description écrite du droit transforme celui-ci, lui donne une autre forme. C’est ce phénomène que le présent article appelle « décriture », autrement dit, la réalisation continue de l’ordre juridique par l’écriture des juristes.

Qu'est-ce qu'une introduction au droit ? - Cette question, passionnante et faussement simple, est d'abord le titre d'un ouvrage récent publiant les textes issus d'un cycle de conférences organisé par le Laboratoire de droit privé de la Faculté de droit et de science politique de Montpellier durant l'année universitaire 2017-2018. Pour y répondre, cet ouvrage, édité sous la direction de Rémy Cabrillac, qui en signe l'avant-propos, s'ouvre par les mots de Philippe Malaurie (« pourquoi une introduction au droit ? ») et se referme avec ceux de François Terré (« vers une initiation au droit »). Entre les propos de ces deux auteurs d'introductions (qualité partagée par bien d'autres invités du cycle de conférences ici publié) devenues si l'on ose dire canoniques, les contributions se distribuent logiquement. « L'introduction au droit en France » est d'abord traitée dans une partie ou s'égrènent des considérations permettant d'en saisir la forme particulière : « une histoire des introductions au droit » proposée par Carine Jallamion cheminant savamment « des institutes à l'introduction générale » précède une distinction entre « l'introduction à l'étude du droit et l'introduction historique au droit » offerte par un maître et initiateur de cette dernière « discipline », Jean-Marie Carbasse. Enfin, la réponse d'Elisabeth Zoller à la question de savoir si « l'introduction au droit doit être privatiste ou publiciste ? » éclaire et questionne nos habitudes académiques. Ceci posé, l'objet « introduction » est analysé. Tout y passe : « son esprit » formulé par Daniel Mainguy, entre critique et conservatisme ; et « son contenu » rigoureusement exposé par Pascale Deumier. Une deuxième partie, passionnante et bienvenue, envisage l'objet « introduction » « dans les autres pays européens ». S'y succèdent la présentation des introductions au droit en Grande-Bretagne par John Cartwright, en Allemagne par Reiner Schulze, en Espagne par Yolanda Bergel Sainz de Baranda, en Belgique et au Luxembourg par Pascal Ancel. [Premier paragraphe]

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Alors que la réforme du droit civil des contrats est désormais gravée dans le marbre législatif, avec la ratification par la loi n° 2018-287 du 20 avril 2018 de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, une comparaison avec le droit des contrats administratifs est riche d'enseignements. Le droit de la commande publique, volet essentiel du droit public des affaires, a lui aussi fait l'objet d'importantes modifications, les autorités nationales ayant transposé en 2016 les exigences des directives « marchés publics » et « concessions » de 2014. Et un Code de la commande publique, dont le projet est actuellement soumis au Conseil d'État, est attendu pour la fin de l'année 2018. Se livrer à un tel exercice de « droit comparé interne » est ici riche d'enseignements. Alors même que les auteurs de la réforme de 2016 semblent avoir ignoré les possibles apports du droit public, on constate tout de même d'intéressantes convergences. Sans doute le contrat administratif demeure-t-il par construction substantiellement distinct du contrat privé, étant conçu comme un mode d'action publique structurellement inégalitaire et indissociable de la bonne marche des services publics. Mais cette différence n'implique nullement l'ignorance pas plus qu'elle n'interdit les évolutions parallèles voire les rapprochements comme ont pu le constater les participants à cette table ronde. [Premier paragraphe]

in Repenser les paradigmes : quel avenir pour l’approche transsystémique du droit Sous la direction de EMERICH Yaëll , PLANTE Marie-Andrée Publié en 2018-07
FORRAY Vincent
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VERS OÙ PENCHE LE FLÉAU DE LA BALANCE ? — La réforme du droit français des contrats est le fruit d’un équilibre politique fragile. On pourrait, interrogeant ses inspirations, discuter des proportions de libéralisme juridique ou de solidarisme, de justice contractuelle ou de volontarisme qui le composent. A la recherche des moyens mobilisés par le législateur afin de protéger la partie faible, au stade de la formation du contrat, c’est-à-dire dans le Chapitre II (« la formation du contrat ») du sous Titre 1er du Titre III du Livre du III du Code civil, plusieurs dispositions nouvelles existent qui, toutes, ont pour point commun d’avoir, lors de leur rédaction, inquiété les acteurs économiques. [Premier paragraphe]

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Au moment où les protagonistes de cet échange ont débattu, l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 n'était pas encore tout à fait ratifiée, mais elle n'en était pas loin. Le projet de loi de ratification avait été adopté le 22 mars 2018 à l'Assemblée Nationale sur le rapport de la commission mixte paritaire et il attendait une discussion en séance publique le 11 avril 2018 au Sénat. Autant dire que le débat a eu lieu sur ce qui était presque la loi elle-même - ce dont on se convaincra en lisant ce qui est désormais la loi n° 2018-287 du 20 avril 2018. Ce débat avait été rendu nécessaire, car les praticiens ont cru longtemps qu'entre le texte de l'ordonnance et celui de la loi il y aurait une grande différence, tant de multiples groupes de pression avaient agi sur les parlementaires pour tenter d'obtenir la modification de tel ou tel article qui ne leur convenait pas ou dont ils croyaient qu'il allait porter atteinte à la vie des affaires et parfois même rendre le droit français moins attractif. Au final, les modifications sont mineures, mais ce peu d'importance n'a pas rendu obsolète un débat qui a permis de revenir sur ce qui va structurer les rapports contractuels des entreprises durant les années à venir et peut-être plus longtemps encore, tant le droit commun des contrats paraît indifférent aux réformes. N'oublions pas que celui-ci n'avait pas changé depuis 1804... Ce débat est ainsi l'occasion de revenir en particulier sur le rôle nouveau dévolu au juge et sur la place conférée à la justice contractuelle, deux thèmes qui n'ont cessé d'animer les débats au cours de ces deux dernières années. Ainsi que le lecteur le constatera, ce n'est pas parce que la réforme se fait au nom de l'efficacité économique qu'elle gomme toute appréciation morale des rapports contractuels...[Premier paragraphe]

in COGITO, la lettre de la recherche à Sciences Po Publié en 2018-04
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Jour après jour des milliers de juristes produisent des écrits – mémorandums, articles scientifiques, matériel pédagogique… – qui ne font pas, à proprement parler, force de loi. Pourtant ils sont largement utilisés et sont, en réalité, des véhicules du droit de première importance. Décrire le droit... et le transformer Essai sur la décriture du droit Vincent Forray, Sébastien Pimont Editeur : DallozComment les caractériser ? Quelle est leur place dans l’univers de la littérature juridique ? Comment sont-ils produits ? C’est à ces questions que Sébastien Pimont, professeur à l’École de droit de Sciences Po et Vincent Forray, professeur à l’Université Mc Gill se sont attachés à répondre dans leur ouvrage “Décrire le droit … Et le transformer. Essai sur la décriture du droit (Dalloz). Explications.

in Revue trimestrielle de droit civil Publié en 2018
FORRAY Vincent
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Muriel Fabre-Magnan estime que la réduction des sources du devoir ou de l'obligation (en son sens politique moderne autant qu'en son sens juridique) au consentement ne suffit pas à garantir l'épanouissement de la liberté individuelle. Confier aux seuls individus la charge de produire la contrainte, à la mesure de leurs intentions ou de leurs désirs, ne les préserve pas de l'aliénation. « Le consentement et le contrat ne suffisent en réalité pas à garantir la liberté, et ils en sont même parfois les fossoyeurs ». C'est pourquoi la liberté doit être instituée, il y a là une tâche pour la loi. Elle doit aussi être soutenue, il y a là une tâche pour le droit. Le propos de l'auteur se raccorde bien au libéralisme pris dans le sens de l'affirmation « de la liberté des modernes, [du] pluralisme des choix de vie possibles, ou encore [des] droits et libertés fondamentaux ». Répétons-le pourtant : ce libéralisme ne la porte pas à appuyer le simple déploiement du consentement. Le pouvoir de celui-ci est limité dans l'intérêt commun et cette limitation marque l'avènement d'une société libérale. Ainsi s'explique l'affirmation de Muriel Fabre-Magnan : l'interdit et la dignité ne sont pas toujours les ennemis de la liberté. [Quatrième paragraphe]

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L'argument du livre de Daniel Borrillo peut être énoncé d'un trait : il faut aujourd'hui revenir sur la fixation de la famille par la loi (par l'État) et laisser aux individus le pouvoir de déterminer les aspects juridiques de leur situation amoureuse et domestique. Or, celle-ci varie au gré de modalités qui doivent toutes être considérées : « ménages solitaires, familles monoparentales, pluriparentales, recomposées ou homoparentales, couples binationaux, groupes domestiques élargis et familles issues de l'immigration ». La société est ainsi faite et son pluralisme s'impose à nous. C'est pourquoi le sens de l'histoire consiste en un « processus de privatisation des liens familiaux ». Le problème que le livre met en relief tient à ce qu'une telle évolution bute contre le modèle légal. Celui-ci continue de privilégier une idée proche de celle d'une famille naturelle ou première. Il faut, à cet égard, se souvenir de la famille conçue comme une « société domestique qui constitue le premier des états accessoires et naturels de l'homme (définition empruntée à l'Encyclopédie, p. 24 de l'ouvrage). En bref, notre droit civil resterait dominé par la notion de foyer fondé par un couple formé d'un homme et d'une femme. Ce modèle perdurerait au travers des deux institutions du mariage et de la filiation, créant en leur sein une tension qui doit aujourd'hui être résorbée. C'est tout l'intérêt d'une théorie contractualiste que de le permettre, en offrant précisément de dissoudre les caractères institutionnels de l'alliance et de la parenté. [Deuxième paragraphe]

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